INMANENCIA Y TRASCENDENCIA DE LO JURÍDICO (PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA)

Antes de abordar el problema de la inmanencia y trascendencia del Derecho, conviene aclarar que, para efectos de esta discusión, se asumirá como un hecho la posibilidad de encontrar la raíz de la juridicidad en una instancia suprapositiva y que, por lo tanto, el tema a tratar no será prioritariamente el debate entre lo que Massini llama inmanentismo y el iusnaturalismo. Por el contrario, en las líneas que siguen se partirá de la idea de que el derecho tiene una dimensión metacultural y se buscará explorar la naturaleza epistemológica que reviste el estudio de tal dimensión, así como suficiencia o insuficiencia de las explicaciones que apelan a la naturaleza humana como fundamento del Derecho.

Sin embargo, dado que entre los filósofos del Derecho no es infrecuente la identificación del la negación de las realidades jurídicas metapositivas y de correlativas las instancias del conocimiento jurídico con la exaltación del principio de inmanencia, conviene hacer una brevísima mención de las aludidas concepciones “inmanentistas” del Derecho.

Massini habla de un inmanentismo que palabras más, palabras menos, se identifica con la tesis positivista en cualquiera de sus manifestaciones: el derecho es solamente un producto cultural. Nótese el énfasis que pongo en la palabra solamente porque a nadie escapa la realidad evidente de que, en términos generales, la mayor parte del derecho sí es cultural y de que incluso la ley natural requiere de una concreción en el tiempo y en el espacio que necesariamente ha de ser cultural .

Entendido así como culturalismo, sociologismo o simplemente positivismo jurídico, el referido inmanentismo es difícilemente sostenible en tanto comporta la afirmación de que lo cultural es fundamento de sí mismo. Este problema ha sido puesto de manifiesto Hervada , quien ha recordado reiterativamente que todo dato cultural se asienta necesariamente en un sustrato natural y que por lo tanto al afirmar el carácter cultural del derecho positivo se presupone necesariamente la aceptación del núcleo natural del derecho . Por otra parte, en estos movimientos existe una imposibilidad intrínseca de fundamentación y legitimación del derecho. Si el derecho es en sí mismo relativo no existe una razón no relativa de obediencia y todo se acaba reduciendo a la fuerza. Estos argumentos ya han sido suficientemente expuestos y desarrollados por otros autores de la escuela del realismo jurídico clásico y por eso considero inoportuno volver sobre estos puntos.

El inmanentismo que realmente interesa ocupar es otra forma menos radical de encasillamiento antropológico: el afincar al derecho -natural y positivo- en la naturaleza, entendiendo a esta última como algo completo en sí mismo. La naturaleza -o la ley natural- sería entonces la explicación última y definitiva del derecho, así como de la moral y de la política. Como se ve, es una forma de inmanentismo que no niega del todo la trascendencia sino que por el contrario la afirma parcialmente .

El problema, sin embargo, es que ni la naturaleza humana ni ninguna otra naturaleza creada existente puede proporcionar en sí misma el absoluto que fundamente el derecho, ya que la naturaleza humana no es en sí misma absoluta ni es completa en sí misma (el hombre no es plenamente lo que es). De hecho, la explicación definitiva de la naturaleza humana no se encuentra en ella misma sino en algo fuera de ella. La naturaleza humana es analogía de otra naturaleza más perfecta, al hombre no lo conocemos plenamente sino en Dios . Por lo tanto, el estudio profundo del derecho natural debe ir más allá de la mera trascendencia ontológica, del arribo al nivel de reflexión esencial sino que debe ir aún más lejos al nivel supra ontológico del Ser que no es participado.

En el plano de la ley, esto se traduce en que tanto la ley humana como la natural se han de entender como formas de manifestación o concreción de la ley eterna que gobierna el cosmos y por lo tanto la idea de orden humano no está del todo separada de la idea de armonía cósmica (y eso escandaliza a cualquier ilustrado especialmente a Kant empeñados en deslindar por completo el mundo del ser y el del deber ser).

De lo anterior, surgen necesariamente las siguientes preguntas:

1 ¿La explicación última del derecho corresponde a la filosofía del derecho o a la teología del derecho?, ¿El último nivel de la filosofía jurídica es la ontología jurídica o la teología natural del derecho? 2. ¿Esta explicación del derecho desde la participación es meramente relevante para la contemplación teórica del derecho o tiene alguna incidencia práctica? 3. En caso de ser cierto que el derecho no se puede sostener teóricamente con la mera apelación a la naturaleza, ¿es imposible conocer el núcleo de derecho natural y realizar juicios prudenciales sin apelar a esta instancia?

CH

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2 comentarios to “INMANENCIA Y TRASCENDENCIA DE LO JURÍDICO (PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA)”

  1. DANIEL TORO RESTREPO Says:

    Camila:
    Muy bueno el artículo, me acuerdo de hecho que alguna vez hablamos de eso y me encantó tu crítica a Massini. Creo y es mi opinión personal, que los “filósofos” argentinos del derecho se preocupan más por quedar bien académicamente que por realmente fundamentar el derecho. Pero, personalmente, creo que tenés que citar textualmente a Massini para por lo menos convencerme a mí que el tipo cree que el fundamento de todo derecho es cultural.

    Las preguntas que te planteás son muy parecidas a las que hacía Kierkegaard en el libro de la desesperación. De hecho me acuerda a esta cita de Kierkegaard de la cual después te daré la página: He aquí la fórmula que describe la situación del yo cuando la desesperación es totalmente extirpada de él: orientándose hacia sí mismo, queriendo ser él mismo, el yo se sumerge a través de su propia transparencia, en el poder que le ha planteado.”.

    Me parece que el problema es un asunto de filosofía del derecho, la teología del derecho sería simplemente el estudio de lo que DIOS nos ha revelado como derecho. La cuestión de volver a Dios como fundamento del derecho es interesante, pero si somos planteados por él, ¿no queda en nosotros la forma como nos ha planteado? Además, si fuera una cuestión teológica, tendríamos que definir nuestra relación jurídica con DIOS: ¡UN ABSURDO! Creo que buscar las respuestas al derecho únicamente en la teología sería desconocer la posibilidad del hombre de conocer la realidad por intuición, sensibilidad y razón. Y si no podemos conocerlas por esas vías ¿sería posible hacerlo por revelación? Bueno cabe aclarar que no sostengo que se desconozca a DIOS, simplemente creo, que el rastro natural de DIOS se encuentra impreso en nuestra naturaleza: conócete a ti mismo.

    Por último, ¿qué relevancia tendría este tema en un juicio prudencial? Si te contestara simplemente como creyente esperaría la iluminación divina en cada juicio. Pero, creo que en el momento prudencial del derecho, tener en cuenta el desarrollo del hombre, su ser, etc, permite un juicio más justo. Alpiniano se reiría de la afirmación anterior sin un ejemplo. Lo voy a poner con un ejemplo que puso Juan Carlos Gallego, aunque dude de la legitimidad del “derecho” tributario (aunque me gusta saber de esas cosas porque da plata), hay una norma que dice que una declaración de renta es nula si se pone incorrectamente la declaración. Un legalista dirá: dura lex, sed lex. Pero conociendo la inmanencia del derecho y su finalidad de desarrollo del hombre, no todos los errores son de mala fe, luego, si hay un error por una circunstancia ajena a la voluntad, la equidad implicaría evitar eso en el caso concreto generando un mayor desarrollo de la justicia. Gallego es un ejemplo de prudencia en ese sentido. El derecho sindical es justo en la medida en que sirve para generar un diálogo entre personas, por eso no puede desconocerse, es un concepto que daría con base en la naturaleza humana. Pero, usar ese derecho para el beneficio propio es una injusticia… Eso lo digo porque conozco eso, pero un legalista simplemente dirá que todo el derecho sindical es válido porque es ley después de un proceso histórico.

    En fin… interesante el escrito…

  2. Camila Herrera Pardo Says:

    Daniel. Una pequeña aclaración: Massini no es inmanentista y de hecho, él es uno de los más conocidos iusnaturalistas del mundo de habla hispana. Yo me refería a una caracterización que Massini hace de esa postura, a la cual critica fuertemente.

    CH.

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