Hammurabi, Kelsen y el fundamento del Derecho.

En el año 1760 a. C (aprox) el Rey Hammurabi ordenó grabar las leyes de Mesopotamia en un bloque de diotrita negra que, posteriormente sería ubicado en el Templo de Shamash en Sippar (moderno Iraq). En la parte superior del monolito que contiene lo que hoy se conoce como Código de Hammurabi, se puede observar una representación de Shamash, dios del Sol y de la justicia, entregando al Rey las 282 leyes recogidas en este antiguo código. El origen divino del código quedaba afirmado, por otra parte, en el prólogo del texto (con frecuencia omitido en las traducciones) en el que se lee siguiente:

“Cuando el sublime Anum, rey de los Anunnaku, y Enlil, señor de los cielos y la tierra, el cual decide los destinos del país, determinaron para Marduk, el primogénito de Enki, la divina soberanía sobre la totalidad del género humano, cuando le hubieron magnificado entre los Igigu, cuando hubieron proclamado el sublime nombre de Babilonia y lo hubieron hecho preponderante en las cuatro regiones del mundo, cuando hubieron establecido para él, para Marduk, en medio de ella, una eterna realeza, cuyos fundamentos están definitivamente asentados como los de los cielos y la tierra, entonces Anum y Enlil me señalaron a mi, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi Dios, para proclamar el derecho en el país, para destruir al malvado y al perverso, para impedir que el fuerte oprimiera al más débil… Cuando Marduk me hubo encargado de administrar justicia a las gentes y de enseñar al país el buen camino, entonces difundí en el lenguaje del país la verdad y la justicia, y fomenté el bienestar de las gentes (…) Por consiguiente he decretado: (…)”

En este antiquísimo fragmento se puede ver un ejemplo paradigmático de la fundamentación del Derecho en un principio trascendente y un acto modélico de “justificación” de los derechos y las obligaciones. Hammurabi, en efecto, no se limita a promulgar unas leyes que espera que se obedezcan sino que va más allá y señala las razones por las cuales sus leyes son obligatorias. Las razones que aporta el rey no pueden ser más contundentes: sus leyes se deben obedecer porque a los dioses (Marduk, Anum y Enil) le han encargado la administración de justicia en la Tierra y porque, como se puede ver en la parte superior del monolito, las leyes mismas han sido dadas por el dios Shamash (tutelar de Sippar, la principal de las ciudades mesopotámicas de la época). Se establece así una conexión clara entre el orden cósmico, la voluntad divina, la autoridad real y el texto de la ley, de modo que no acatar los mandatos contenidos en el código es conspirar contra todo el universo.

 Las razones de obediencia invocadas por  Hammurabi hoy pueden parecer extrañas y tal vez a más de uno le parezcan exageradas y hasta ridículas. La causa de ello estriba básicamente en el hecho de que el culto a Marduk y los demás dioses mesopotámicos ha decaído notablemente en los últimos milenios. Sin embargo, parece innegable que desde la perspectiva de los adoradores de Marduk de la antigua Mesopotamia el argumento parece inmejorable. Por otra parte, por arcaica que parezca, la fundamentación ofrecida por los mesopotámicos, supera, en muchos aspectos a los intentos de justificación y/o fundamentación de la teoría jurídica moderna, con todas sus pretensiones cientificistas.

La explicación que da Kelsen sobre la razón de validez de la norma jerárquicamente superior del sistema jurídico positivo es bastante ilustrativa de las insuficiencias fundamentadoras de su teoría del Derecho (que es la más sólida de las construcciones del positivismo del siglo pasado). Dice el jurista austriaco:

 “Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las reglas contenidas en esta primera Constitución?, ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico solamente puede ser supuesto y el orden jurídico entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas. (…..) En otros términos, la validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica, depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece” (Teoría Pura del Derecho.Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977, págs40-41).

El contraste entre las dos fundamentaciones es abismal y no parece muy claro que la última de ellas sea superior ni más racional. En efecto, decir que hay que la fuente de la validez del sistema jurídico se halla en una norma “supuesta” o en una “hipótesis” equivale a decir que no se puede indagar sobre el asunto, que no hay razones y que en últimas podemos vivir en el mundo de lo jurídico siempre y cuando renunciemos a la pretensión de preguntar por qué estamos sometidos al mismo y cuáles son las causas de su existencia. Una argumentación muy poco científica en la pluma de quien se ha considerado el máximo estandarte de la “ciencia” del derecho en el siglo XX.

La respuesta milenaria inscrita en el Código de Hammurabi parece mucho más racional, incluso  en un mundo en el que el culto a Marduk ha pasado a la historia. En el viejo texto legal hay un reconocimiento expreso de ninguna ley positiva obliga si no proviene de una autoridad legitima, de ahí la preocupación de Hammurabi por dejar claro que los dioses le han conferido el encargo de promulgar las leyes. Las leyes de Hammurabi no rigen en Mesopotamia porque él domine al ejército más poderoso o porque él sea quien más miedo infunda en la región. Hammurabi es titular de una autoridad que le han conferido los dioses y por eso manda. He aquí una primitiva distinción entre autoridad y poder que luego sería desarrollada por los romanos.

Pero hay más: las leyes de Hammurabi tienen relación directa con el orden del cosmos. No parece razonable que la Antigua Mesopotamia se sustraiga de la voluntad que rige a todo el universo. Se está obligado a obedecer porque el mundo, las cosas, y el hombre son de una manera. Los dioses lo han dotado de una constitución primigenia. Las razones inscritas en la vieja piedra son pueden ser buenas o malas, pero al menos son razones y al menos son discutibles, cosa que no sucede con la negación “científica” de las teorías jurídicas modernas de la posibilidad de pronunciarse sobre el asunto.

C.H

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2 comentarios to “Hammurabi, Kelsen y el fundamento del Derecho.”

  1. DANIEL TORO RESTREPO Says:

    Camila como te comenté en facebook ¿cómo explicar que el fundamento es mejor en Hammurabi a alguien que no cree en la revelación que en Kelsen? Kelsen construye una pirámide en el aire, Hammurabi en los dioses ¿cómo decir, en el mundo moderno, que una es mejor que la otra?

  2. Camila Herrera Pardo Says:

    No creo que la fundamentación que aparece en el Código de Hammurabi sea válida hoy en día, pero resalto el hecho de que por lo menos es una forma de responder a la pregunta por la legitimidad de la ley. Ahí está la verdadera superioridad: en el caso de Hammurabi se dice “aquí están las normas” y luego´”estas son las razones para obedecerlas”, en el caso de Kelsen simplemente se dice “estas son las normas, supongan que son válidas”

    Asimismo, creo que aunque la fundamentación definitiva del derecho es trascendente, también es posible hallar una sólida fundamentación inmanente en la naturaleza del hombre. Este tipo de fundamentación no requiere de la revelación ya que a ella se accede por la razón natural.

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